和抵押有關(guān)的一些基礎(chǔ)知識
一、抵押的特點
抵押擔(dān)保有以下特點：
1．抵押人可以是第三人，也可以是債務(wù)人自己。這與保證不同，在保證擔(dān)保中，債務(wù)人自己不能作為擔(dān)保人。
2．抵押物是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。這與質(zhì)押不同，質(zhì)物只能是動產(chǎn)。
3．抵押人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押人可以繼續(xù)占有、使用抵押物。這也與質(zhì)押不同，質(zhì)物必須轉(zhuǎn)移于質(zhì)權(quán)人占有。
二、哪些財產(chǎn)可以抵押
《物權(quán)法》第一百八十條：
債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設(shè)用地使用權(quán);(三)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運(yùn)輸工具;(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
注意：《物權(quán)法》第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
三、抵押權(quán)的實現(xiàn)必須具備以下四個條件：
①抵押權(quán)必須有效存在。抵押權(quán)設(shè)定如果無效或者已被撤銷，則不能實現(xiàn)。
②必須是債務(wù)人履行期限屆滿。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是否屆滿是決定債務(wù)人是否履行債務(wù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。
③債權(quán)人未受清償。債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人未受清償，表明債務(wù)人未按期履行義務(wù)，無論債務(wù)是遲延履行，還是拒絕履行，債權(quán)人都可以行使抵押權(quán)，使債權(quán)得到清償。
④債務(wù)未受清償不是由于債權(quán)人造成的。只有在因債務(wù)人方面的原因未能清償債務(wù)而使債權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才可以行使抵押權(quán)。如果債權(quán)人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權(quán)人不能行使抵押權(quán)。
注意：在抵押過程中，法律上所說的“未經(jīng)登記不得對抗第三人”應(yīng)如何理解？
抵押過程中，對于沒有進(jìn)行登記的抵押不能對抗第三人，是指在抵押權(quán)存續(xù)期間，如果抵押人轉(zhuǎn)讓、出租該沒有進(jìn)行登記的抵押財產(chǎn)，或者就該抵押財產(chǎn)再次設(shè)定抵押，從而使抵押財產(chǎn)為第三人所占有時，抵押權(quán)人只能向抵押人請求損害賠償，或者抵押人因有償轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)而取得對價時，抵押權(quán)人就抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)所取得的利益行使物上代位權(quán)，而不能直接向第三人主張實現(xiàn)抵押權(quán)。如果抵押人就抵押財產(chǎn)再次設(shè)定抵押時，經(jīng)登記的后序位抵押權(quán)人將優(yōu)先于沒有登記的前位抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)的交換價值受償。
四、不動產(chǎn)抵押的程序
不動產(chǎn)抵押的程序較為復(fù)雜，通常的情況是抵押人一方面是借款人，同時又是抵押擔(dān)保人。即借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，為了表示能夠按期履行債務(wù)，借款人將自己合法擁有的不動產(chǎn)作為擔(dān)保抵押給金融機(jī)構(gòu)。也有情況是借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，請第三人為其作擔(dān)保并將第三人合法擁有的不動產(chǎn)抵押給金融機(jī)構(gòu)。
在整個抵押擔(dān)保貸款中的主要法律要件是，首先借款人與金融機(jī)構(gòu)建立借貸關(guān)系，簽訂借款合同(也稱主合同);其次是抵押擔(dān)保人將其不動產(chǎn)抵押給金融機(jī)構(gòu)，簽定不動產(chǎn)抵押擔(dān)保合同(附屬合同)，建立抵押關(guān)系。最后抵押雙方持主合同(借貸合同)和抵押合同一同到不動產(chǎn)所在地的房屋土地管理部門，申請辦理不動產(chǎn)抵押登記，完成抵押活動的全部法律手續(xù)。
在抵押活動過程中，首先要審查借款人身份，資信及商業(yè)證明，其次審查抵押擔(dān)保人所提供的抵押物的法律狀況，檢查抵押物是否屬于不能抵押的范疇之列，確定抵押物的合法性。如果抵押物確屬抵押人合法擁有，并且不存在任何法律上的瑕疵，應(yīng)當(dāng)請由房屋土地管理部門認(rèn)可的土地評估機(jī)構(gòu)予以評估，并作出評估報告。接著根據(jù)評估報告所確定的價值，確定抵押率。在決定要貸款和簽訂抵押合同之前，金融機(jī)構(gòu)一般要到抵押物所在地的房屋土地部門進(jìn)行咨詢調(diào)查，以免在簽完了貸款合同和抵押擔(dān)保合同之后辦不下來抵押登記。
五、案例：
王某做生意急需資金，遂向張某借錢，張某怕王某經(jīng)商失敗還不了錢，要求其提供擔(dān)保，王某找到其親戚李某同意以其所有的一套住房作為抵押物。王某、張某、李某遂簽訂了借款合同和抵押合同，約定張某借給王某30萬元，借款期限為一年。李某用其所有的一套房屋作抵押擔(dān)保。同日，三人還將借款合同、抵押合同在公證處辦理了公證。張某見有房屋作抵押，又到公證處辦理了公證，便十分放心的將錢借給了王某。王某經(jīng)商失敗，借款期限到后，無力償還借款。張某索要借款未果，遂向法院起訴，要求就李某提供的抵押物優(yōu)先受償。
經(jīng)法院查實，此前李某已將該房屋作價28萬元賣給他人，房屋已歸他人所有。法院認(rèn)為，王某未按借款合同約定履行義務(wù)，已構(gòu)成違約。抵押合同雖在公證處辦理了公證，但未到法定部門辦理抵押登記，因此該房屋的抵押權(quán)并未設(shè)立，張某不享有就該房屋折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但李某仍應(yīng)承擔(dān)抵押合同的違約責(zé)任。
評析：
《物權(quán)法》第一百八十七條是關(guān)于不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)抵押登記及其效力的規(guī)定。依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十條的規(guī)定，本條所涉及的抵押物是指建筑物和其他土地附著物，建造中的建筑物，建設(shè)用地使用權(quán)和以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地承包經(jīng)營權(quán)，這些抵押物可稱之為不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)。
依據(jù)本條規(guī)定，以不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定抵押的應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，且不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)抵押登記采取登記成立主義。依照登記成立主義，在不動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)立抵押權(quán)未經(jīng)登記，不生效力。因此，本案中作為抵押物的房屋未辦理抵押登記，抵押權(quán)并未生效，張某不能就該房屋享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
雖然抵押權(quán)并未產(chǎn)生，但張某與李某之間的抵押合同是合法成立的。依據(jù)物權(quán)法原理，抵押合同的訂立在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)有關(guān)抵押權(quán)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為物權(quán)變動的原因行為，作為原因行為的抵押合同，自合法成立之時生效，不能以抵押權(quán)是否設(shè)定登記為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。因此，張某可以基于合同要求李某承擔(dān)違約責(zé)任。